沈岿：“为了权利与权力的平衡”及超越

　　 【摘要】 罗豪才教授对当代中国行政法制度的建构、当代中国公法理论乃至法律理论的发展，做出了卓越贡献。行政法平衡理论和公域之治软法理论是其最具标志性的两大建树。前者与经济体制、行政管理体制改革和《行政诉讼法》的出台密切相关，在管理论、控权论之间有着鲜明的立场和主张，不仅持续引领了对行政法理论基础的探讨，成为了最具影响力的行政法理论流派，而且激发了学术竞争和繁荣，促成了行政法一系列问题的共识。后者则针对公共治理范式替代公共行政范式的现实需求和趋势，将原来局限于国际法一隅的软法理论扩展适用于更为广阔的公共领域。为此，它反思了“法”定义的国家主义传统，并创造性地提出软法硬法混合治理理论，这是超越行政法、超越平衡论、超越当代所有中国法律人眼光的最具启迪性和挑战性的学说。

　　 【中文关键词】 罗豪才；行政法；平衡论；公共治理；软法

　　

　　 罗豪才教授是中国20世纪70年代末行政法学复兴[1]的主要奠基者之一，对当代中国行政法制度的建构、当代中国公法理论乃至法律理论的发展，做出了卓越的贡献。他在比较宪法和政治制度、行政法学基础理论、行政法治原则、中国司法审查、行政法制发展趋势、公共治理、软法、协商民主、人权等领域，著述丰富且保持着长久的影响力。他面向国际、关注本土、勤读慎思、积极创新的学术精神，更是值得我们深切缅怀并引为学习之典范。2009年6月，他受邀成为“中国法学创新讲坛”的开讲第一人，足可见法学界对其学术创造力、影响力的公认。

　　 本篇纪念文章不可能回顾罗豪才教授的所有著述，不可能评论他的所有思想。作为他曾经指导的博士生，经常会有难以望其项背、难以跟上步伐的感觉，这当然不是因为他的身高。为了凸显其令人高山仰止的学术贡献，我选择了他最具标志性的行政法平衡理论(以下简称“平衡论”)以及软法理论，作为本文讨论的核心。另外，我也无意全面重述他在这两个理论上的主要观点，而是结合以往甚至现在人们对平衡论、软法理论可能存在的困惑，就其观点与所处时代建立勾连，以更充分展示他是如何开启学术新视野、引领学术新思想的。

　　

一、为了权利与权力的平衡

　　 “为了权利与权力的平衡”，是罗豪才教授一生致力行政法、致力公法的内心追求。更加难能可贵的是，与普通人不假深入思索地接受和秉持信念不同，他以一种思想家、理论家的方式，来对待这一追求。他尝试着诉诸理性，证明该追求是有根据、有理由的，是符合当代中国公共行政和行政法需求的，甚至是与全球范围内当代行政法发展趋势一致的。于是，行政法平衡论得以孕育、诞生和发展。

　　 1.在什么背景下提出的？

　　 罗豪才教授正式提出平衡论，是在1993年初。[2]当时，中国的改革开放已经进入第二个十年，经济体制改革的目标已经被确定为“在坚持公有制和按劳分配为主体、其他经济成分和分配方式为补充的基础上，建立和完善社会主义市场经济体制”。[3]这比1982年提出的“计划经济为主，市场调节为辅”、1987年提出的“有计划的商品经济”，都更进一步强调市场的作用，但仍然以“社会主义”进行定位。

　　 在此之前，1988年推出的国务院机构改革方案已经实施四年。与改革开放后第一次机构改革的最大区别在于，此次改革首次提出“转变政府管理职能”是机构改革的关键。为了建立“功能齐全、结构合理、运转协调、灵活高效的行政管理体系”，就必须“理顺关系、转变职能，精干机构、精简人员，提高行政效率，克服官僚主义，增强机构活力”，按照政企分开原则，将对企业的直接管理改为间接管理。[4]紧接而来的1993年国务院机构改革，更加明确地与经济体制改革相匹配，提出“这次机构改革和以往机构改革的不同，就是把适应社会主义市场经济发展的要求作为改革的目标”，并且继续强调政企分开和精简、统一、效能的原则。

　　 经济体制、行政管理体制转型的同时，行政法领域发生了一件具有划时代意义的事件：《行政诉讼法》于1989年颁布、1990年生效实施。称其为革命，也丝毫不为过。因为，第一，它在中国历史上第一次普遍建立对行政行为的司法审查制度；第二，它为不同于民法、刑法的大量分散的行政管理法律法规得到行政机关的严格执行，提供了一个常规的监督保障机制；第三，它为以后覆盖行政复议、行政赔偿、行政处罚、行政法规规章制定、行政许可、行政强制等的行政法体系的建构完善奠定了基石；最后，它使法院得以解释适用法律、厘定具体情形下行政机关与相对方的权利义务关系，由此让行政法学找到了属于“法学”的落脚处。

　　 而在这部重要法律的制定过程中，行政机关普遍存在抵触心理，并引发围绕该法第1条展开的立法宗旨是维护行政机关依法行使职权还是监督行政机关依法行使职权的争论，也就是通俗所称的“保权”和“控权”之争。[5]这样的争论在今天看来似乎并没有那么重要，2014年《行政诉讼法》修改将1条中的“维护”两字删除，并不意味着法院只会一味严格监督，而不尊重行政机关。然而，想象在中国的政治情境中，如此一部法律不仅历史上没有，更是授权在权力格局中地位略低的法官去审查地位略高的行政机关首长所作或同意的决定。我相信，彼时的争论绝不是简单易解的。

　　 那么，与经济体制、行政管理体制改革、《行政诉讼法》的出台密切相关的行政法学发展进度和状况如何呢？这显然是本文有限篇幅无法描述的。仅就行政法学基础理论而言，此时已经问世的理论流派有“为人民服务论”[6]“人民政府论”[7]以及“控权论”。[8]前两种观点提出较早，仍然没有摆脱法律阶级论的影响，显然无法适应改革变迁之需。“控权论”与后来平衡论视野中的“控权论”并不完全相同，可谓“新控权论”之萌芽。[9]不过，无论对“控制”一词作何不同于其表面意义的深度解释，由于它主张行政法的核心在于控制行政权，在当时引起立法机关、行政机关的排斥态度，是不足为奇的。

　　 在这样的背景下，平衡论诞生了。罗豪才教授早在1984到1985年期间访问美国哥伦比亚大学期间，就开始思考行政法的本质和作用等基本问题。在认为美国行政法以控制行政权为目标存在较大问题，并受到美国行政法之父沃尔特?盖尔霍恩(Walter Gellhorn)关于中国行政法应结合中国实际情况发展的指点之后，[10]罗豪才教授反复思索在计划经济走向市场经济的中国，在前苏联的管理论和美国的控权论之间，中国的行政法(学)向何处去，如何形成适合中国自己的理论流派。1991年，他在给国家工商行政管理局举办的工商行政管理系统复议、应诉人员研修班讲课时，从行政法律关系、行政法的作用、行政责任、行政法治原则、行政法学体系等方面，阐述了行政法主体之间的“权利义务平衡”的观点。[11]可见，平衡论自播种、孕育直至发芽，也是历经近十年的时间。而在正式提出时，社会主义市场经济体制的建立，政府管理民主与效率的有机统一，我国《行政诉讼法》既监督行政权又保障行政权、既保护诉权又防止滥诉的立法状况等等，都在其深度关切之中。在当时的行政法理论基础诸说之中，称其更适合中国情境，应该是恰如其分的。

　　 2.平衡论是没有立场的吗？

　　 平衡论自一开始即受到质疑，被调侃为“老好人哲学”。[12]直至今日，仍有笃信行政法控权理念的学者，认为平衡论是没有立场的，对于处在支配统治地位的、容易滥用且实际上常被滥用的行政权，行政法唯有控权才是抓住了关键、要害，才是真正有立场的。也有学者称“平衡”是法律的基本精神之一，“平衡论”不能体现行政法的特色，这是平衡论没有立场的另一个表现。

　　 的确，由于“平衡”一词过于普通而又普遍，将其作为一种系统理论的名称，是极有可能会令人产生困惑的。然而，对平衡论不予研读甚至不屑阅读，仅凭对名称的好恶，认为其没有特定立场，而完全否定之，至少不是学术严谨的。

　　 平衡论的发展是一个连续的过程，其中不仅存在理论的自我反思、检讨和扬弃，也存在不同的平衡论者略有分歧的情形。罗豪才教授认为：“平衡论的基本主张是应当从关系的角度研究行政法，行政法上行政权力与公民权利的配置应当是平衡的，运用制约、激励与协调机制充分发挥行政主体与相对方的能动性，维护法律制度、社会价值的结构均衡，促进社会整体利益的最大化。”[13]具体延伸开来，他的平衡论立场可概要如下：

　　 (1)管理论片面强调政府管理，控权论片面强调控制政府，从这两个核心出发对行政法基本问题形成一系列针锋相对的看法，尽管没有谁完整、系统地提出过管理论、控权论，但平衡论通过建构理想类型的方法，有助于我们认识现实中零星分散的具体观念之间的内在关联。

　　 (2)管理论、控权论虽各执一端，但都仅从“权力”视角，公民权只是背景性设置，而平衡论强调从“关系”视角，切实把握行政法的核心“权力-权利”之间错综复杂的、既对立又互动的关系。

　　 (3)行政法应当防范和监督行政权的违法和滥用，但同时要承认并发挥行政权的积极作用；行政法自然应当保护公民权利，但也必须直面并防止相对方的权利滥用。

　　 (4)行政法应当综合运用激励、制约和协调机制，激励行政主体和相对方各自的积极一面，制约其消极一面，同时注意在行政协商、行政契约、合作规制等领域加强各方主体的互动。

　　 (5)行政法应当在权力/权利关系(行政管理关系和监督行政关系)、制度(行政管理制度和监督行政制度)、利益(公益和私益)、规范(硬法和软法)、价值(秩序和自由、公平和效率)五个方面实现结构性均衡。[14]

　　 尽管以上描述依然无法穷尽罗豪才教授系统而又复杂的平衡论思想，但这已经足以表明：

　　 第一，平衡论的“平衡”范畴内涵极其丰富，过分强调这一概念的普通性、普遍性，而忽略或不顾其在特定行政法(学)语境中的特殊含义，并由此指责平衡论没有立场，是一种简单粗暴的学术狂妄；

　　 第二，平衡论的立场非常鲜明，它虽然主张在片面保障政府管理和片面控制政府权力之间走一条中间道路，但这丝毫不意味着是左右摇摆或没有根基或没有原则，相反，它高度重视依法行政、保护公民权益、制约行政权的重要性，只是强调不能因为这种侧重而完全将行政的积极面和公民的消极面置于视野盲区；

　　 第三，平衡论的立场是要在方法论上对行政法进行一个整体的、系统的观察和思考，是要在局部的、具体的、零碎的行政法现象之间建立理性勾连，而不是沉浸其中“只见树木不见森林”，甚至其建构的对立模式管理论、控权论也是整体化、系统化努力的结果；

最后，平衡论的立场不仅与行政法所嵌入的经济-政治-社会结构的变迁有着紧密的关联，这一点已在前文述及，而且还与中国特殊的文化传统有关。“中华文明博大精深，历史悠久。传统文化中虽然缺乏法治的文化精神，但是也积淀了丰富的‘和合’思想和有价值的法制资源。例如，儒家提倡的‘中庸之道’就蕴含着和谐、平衡的思想和智慧，适用于法律领域则要求在立法上注意寻求各方的利益平衡。历史传承中形成的诸如平衡、和谐这样一些思想观念在今天仍然具有积极的意义和价值。因此我们要注重挖掘和发扬传统文化资源中的精髓，平衡理论也是在这样的背景之下开展研究的。”[15]虽然罗豪才教授及其他平衡论者未就此问题充分展开论述，但他在日常交流讨论中，经常提及这一点。我认为，中国传统中的中庸、和谐、平衡思想是一种文化基因，这个基因在罗豪才教授身上体现尤甚，成为他个人品格之重要部分，(点击此处阅读下一页)

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